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演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序

洪江网 时间:2020-01-14 03:05:51来源:东方焦点网

演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序

4月11日下午,深圳市法学会、罗湖法律文化书院和蓝海法律中心联合举办了深圳法治论坛微信会。本次会议我们邀请到了新民诉法司法解释修改参与者之一、最高人民法院第一巡回法庭审判员、全国审判业务专家—黄金龙法官为我们就新民诉讼法司法解释执行程序进行要点解读。本次微信会我们共有线上线下近1000人参与,盛况空前。在演讲会的互动环节中黄金龙法官还为我们线上线下的观众与听众们答疑解惑。


时间:2015年4月11日 15:00-16:30

主办方:深圳市法学会、罗湖法律文化书院、深圳蓝海法律中心

嘉宾:黄金龙法官


黄金龙法官--—新民诉讼法司法解释执行程序要点解读

演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序

首先先大概讲一下本次民诉法修改的总体情况,它的指导思想可以说是很实用主义的,我们很难把它理解成一个全面的、系统的、科学的、合理的、有操作性的体系,它只是确定了一些最基本的要点。但是大家都认为民诉法综合性司法解释地位仅次于民诉法本法,它为其他单项司法解释提供基础规定。所以实际上各个部门都在希望把自己本部门的单项解释纳入到这个综合性解释中来,想让它来奠定一个基础的地位,相当于一个小宪法。所以这个解释只是说试图提供大的框架性规定,具体操作的细节还留待其他的各个部门牵头搞的单项的司法解释来进一步的规定。


首先介绍一下民诉法司法解释涉及的执行程序的条文。

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(本次修改)条文总共分成四部分,执行程序在里面有60条,直接给执行程序提供了依据。其次,执行异议之诉是放在了审判程序里面,有13条,但它实际上也有几条是直接约束执行程序本身的。再次是财产保全、先予执行,这部分条文也是由执行局的人执笔,有22条,我印象里这部分内容是吸收了过去的一些执行规定,还有后来的执行程序司法解释,所以对于完善财产保全、先予执行的程序还是有比较好的作用。另外,有20条涉及妨碍民事诉讼强制措施,相当多的涉及到执行程序需要适用的强制措施。


这是关于条文结构的问题。

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第三个问题——条文的来源,今天不重点讲,但我也稍微作一点概括。

第一个来源,民诉法意见,92年民诉法意见的老条文,好多都是维持不变的,具体有多少也没有数,比如说谁来履行利息的问题,基本没有什么新东西。关于其他法律条文执行回转、执行担保两个条文、执行和解一个条文,执行通知我印象是没有变化的,还有变卖权利的问题。第二个方面,虽然是原来条文,但是有些条文做了一些小的修补和完善,文字各方面做了合理化调整,比如472条的变更追加主体。这里面明确提到了“裁定变更被执行人”,原来关于企业分类合并没有明确说,只是说由分类后存续的企业承担责任;另一处是把企业“撤销”改成了“注销”,明确用“注销”这个概念。执行担保、搜查部分都是小的修补,还有权属证书办理也基本上没有大的变化。

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第二方面的来源,是吸收单项司法解释或者其他的规范性文件,比如意见、通知,这个也相当于是对实践经验的总结。比如说关于拘传的规定就是从执行规定里面移植过来,法院有权调查被调查人财产信息、身份信息,这基本上是实务当中的做法,也是一个公认的权力;还有非经查封不得处分这一条应该也是一个实践的基本做法,当然也可以说它是一个理论上的基本问题;还有信用惩戒这一条,大家一看失信被执行人名单的规定就完全清楚了,就是那里面抽出一句话放在这里;而“终结本次执行程序”来源是清理结案标准。

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第三个方面来源,应当是对民诉法条文的基本意思做了一个初步的推论,即根据民诉法条文能够推论出来、大家也比较公认的、比较简单的那些部分,也没有解决很大的问题。比如第488条法院自行拍卖的权力,应该说2012年民诉法修改之后,大家都认为这是明确的——法院有权利自行组织拍卖,在那之前似乎是不明确的。当然仔细研究的话,实际上从老民诉法也可以看出来法院有自行拍卖的权利,只是后来我们把这个权利委托给拍卖机构。新民诉法则是彻底明确了这个意思,实务界、理论界、全国人大都是这么解释。第462条实现担保物权、确认调解协议裁定只是明确了管辖法院。

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第四方面,有新发展的一些条文。这些条文有些是比较重大的修改,当然这个修改要有法律依据、总结实践经验、参考学理、域外做法,包括参考了强制执行法草案。


这是条文的修改来源。


第四个总的介绍是:这些修改的条文解决了什么问题?在实践方面有什么意义?

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我想第一是解决了一些民诉法实施中的疑难问题或者司法实践中长期争议的问题,这个确实有些条文达到了这个目的。比如说仲裁裁决不予执行后的救济途径现在明确了;扣划裁定具有冻结的效力,执行完毕后对妨害行为的排除确定了6个月的界限;这是第一个方面。

演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序

第二方面的作用是合理划分执行权、裁判权,为执行程序减负。原来在执行程序里滞留了一些实体裁判事项,现在在逐渐向外剥离,当然还没有彻底剥离干净,现在仍然有一些涉及到实体权利义务裁判的事项残留,好多实体争议用民诉法202条规定,现在是225条的规定来解决,也是顺应了理论上这种研究的成果。体现这一方面的内容还有315条案外人与被执行人串通妨碍执行,申请执行人受到损害,可以提起诉讼要求赔偿,明确往诉讼方向去引。


还有第494条提到的执行特定物,特定物毁损灭失这种情况怎么办?过去是说执行人员直接有权利执行被执行人其他财产,灭失标的物我给你折个价,变成金钱债权执行,我再执行你其他财产。但是实践中有些案件双方争议比较大,现在等于把它剥离出去了。这个说法是说双方当事人同意的可以折价赔偿,实际上也就是对折多少价应该是达成一致了。对折价赔偿不能达成一致的,现在是说法院应当终结执行程序,因为标的物灭失了,没有办法执行了,申请执行人的救济途径就是去另行起诉解决。另行起诉也符合诉讼法原理,只是说过去觉得这样一个事情没必要折腾当事人,减少诉累。

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第495条第三人持有法律文书交付财物的,如果第三人有异议引导走277条案外人异议,这不是说第三人异议一概不管,只要法律文书确定的标的物在你手里我就无条件执行,实际上要确定一些条件,能不能剥夺第三人的占有或者其他权利。还有法律文书内容明确性的要求——这个一会儿再讲——还有对企业法人执行时优先主义原则的确定。这些是为执行程序减轻负担的规定。

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第三方面作用,我认为是规范执行人员裁量权,比如罚款,不能全是上来一个案件就顶格罚,上来就罚100万、10万,而是根据行为性质、情节、后果,还要考虑当地发展水平、诉讼标的额,不应该单纯靠感觉判断不能超过诉讼标的额,而应当综合考虑决定罚款数额。当然这里只是确定了一个基本原则,具体还需要继续总结实践经验。

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第四方面作用是明确和完善执行措施,不明确的进一步明确了,比如可替代行为的执行。


第五方面作用,强化执行措施甚至强制措施,比如延长查封期限,实际上就是为了充分保护当事人权利。


第六方面作用,规范救济程序,保障执行程序各方面当事人权利,包括第三人的权利。


这是我自己的初步梳理和总结,不一定全面,大体有这几个方面意义。下面介绍涉及基本权利程序的问题,以金钱请求权执行为线索讲一些条文。

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第一,(第四百六十三条)执行依据要明确,这是第一次在司法解释里面明确,过去执行规定是有的,但是现在上升到一定高度了。这条规定的第一款实际上是对法律文书提出要求:法律文书如果执行的话应当具备条件,一是权利义务主体明确,二是给付内容明确,给付内容明确是核心,给付内容明确包括判决应该是有给付内容的,而且给付内容也需要是明确的。这是该条文第一款。第二款说:法律文书确定继续履行合同的,应当明确继续履行的具体内容。这是专门针对继续履行合同判决做出的规定。这一条的背景是实践中存在一些没有给付内容或给付内容不明确的裁判,给执行程序造成了很多疑惑,尤其是继续履行合同这类的判决实践中争议比较大,“继续履行合同”这类判决主要的问题是它只有一句(空洞的)话,没有具体内容。

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下面讲一下“给付内容明确”这个问题。首先,这个问题是过去有规定的,即《执行工作若干规定》第18条第(4)项:申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确。当然把握起来大家的观点并不一定很一致,有共识,当然也有一些分歧。其次,现在出台这个条文,其重大意义在于提示审判部门注意裁判的可执行性。这可以说是一个进步吧,实际上对审判部门也提出了要求。

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第三个方面,跟这个内容有关系的,我还想到一个另外的问题。比如说纯粹的确权判决、行政判决能不能执行的问题,现在是没有解决的。确权判决原则上不能解决,而仅仅是确认法律关系是否存在。理论上是这样,但实践中有些确权判决——比如需要过户登记的——当事人自己实现起来有难度,登记机关可以不直接受理当事人申请,需要法院发出协助执行通知书,我觉得这方面恐怕也不能完全拘泥于理论的观点,应该是根据我们国家的实际需要来考虑这个问题。如果登记机关需要法院发出协助执行通知书才给办理的,法院应当是可以发出协助执行通知书,把这类案子也可以考虑去执行。当然理论上是有办法解决这个问题的,将来发展以后可以通过拟制的方式来执行,就是说由债权人自己拿着判决去登记就可以了,现在有些行政部门的文件也有这个操作方法,比如土地管理部门大概就是这样,债权人单方申请就可以了。债务人自己不需要来了,法律拟制你已经来过了,判决下来了,就等于你已经做出意思表示,或者这个判决就代表债务人的意思表示,不需要债务人自己去登记机关申请。

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另外一种类型是形成判决——即离婚、继承、析产这类判决——能不能执行?纯理论也是不能执行。但是实践还是有需要的,离婚案件很多是需要执行的。而且这类法律文书基本上不写给付的问题,也有法律文书写了,比如离婚判决被告房子给原告,被告多少天内交付。但是这类问题可能需要一个总的解决办法。目前司法解释还没有考虑到这个问题,我们可以参考台湾强制执行法的一个说法,关于这类判决,分割共有物判决,法物可以点交,实际上就是执行交付。理论上也有争议,到底是形成判决还是给付判决,台湾有学者做出比较好的解释,这类判决是两种判决,是一个综合性的,既有形成判决性质、也有给付判决的性质,不需要判决书写出给付的意思。这方面的问题应该还是值得继续研究,台湾这个规定还是值得我们参考的。

演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序下一个问题是继续履行合同的判决。这类判决多年来一直有争议,这类判决基本上的判决结果主文就是一句话:该合同有效,继续履行或者双方当事人应当继续履行。就是这么简单的一句话,比较抽象,一直有争议:到底能不能执行?到底有没有给付内容?最高人民法院前几年有几个案件统一交审委会审议了一次,当时大家都倾向于还是要执行。原因当然也不光是因为已经这么判了,而是因为这类判决通常引用的合同法条款就是违约责任的条款。违约责任条款第一种责任形式就是合同继续履行。它本身已经是一种责任了,是一种判决确定的法律责任,所以应当履行。


但是现在看来,这种判决这个内容不够具体化,不够明确。现在按照新司法解释,实际上具有新的效果,具体有这么几个方面:比如如果仅仅确认合同效力,宣示合同是否需要继续履行的,那么这只是一种附带的看法,不是判决的主要意思,这个时候判合同有效继续履行,应该解释为没有给付内容。第二方面,如果判决本意就是要求可以通过强制执行程序履行合同义务的话,那么这个内容必须是明确的。包括履行什么内容、期限、方式等等都要明确。如果合同规定的很复杂,那你应该判断什么时候应当履行,写在主文里,达到这个程度才算明确。如果没有达到这个程度的话,就解释为没有给付内容,就可以不执行了。

对于这种没有给付内容的情况,实务中执行程序怎么处理呢?这没有明确规定。我觉得可以用的方式还是不受理强制执行申请,或者受理之后裁定驳回执行申请,应当是这样的处理方式。演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序如果判决执行机构认为该判决没有执行内容的话,当事人需要另行救济,这个救济也根据案件情况决定。比如说在诉讼的时候如果你根本就没有提出这个诉讼请求,那么这个判决是没有问题的,你只能另行起诉,要求继续履行。第二,如果原判决遗漏了你的诉讼请求,也就是你提出来了,但是判决书只是写争议焦点是不是合同有效的,现在确认合同有效的,缀上一句应当继续履行,实际上就是遗漏了当事人诉讼请求,应当再审。


当然,还可以考虑建立一种新的制度,这种制度在我们的诉讼法上还是一个漏洞,也有一些人呼吁,即应该有补充裁判制度,域外是有这种制度的。如果有补充裁判制度的话,实际上可以由原来合议庭作出一个裁定或者补充判决来解决这个问题。

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下一个问题是申请执行期限。申请执行期限现在最大的变化就是在2007年民诉法中,“期限”已经变成了“时效”,不再用“不变期间”这个概念。这次解释明确说超过时效期间申请执行的,我们还是要受理,但是要等被执行人的态度,他如果不知道、也不提出,这还是要执行的,如果被执行人提出来的话,我们是按照执行行为异议,即225条的规定来审查。如果不提的话,我们就不去主动审查,包括立案阶段不主动审查,执行阶段也不主动审查。这里的第一款提到了“不予执行”这个词,如果经过审查异议确实成立了,确实超过时效,裁定不予执行——这个词用得有点乱了,把“不予执行仲裁裁决”那里这么多年一直专用的这个词挪到了这里。当然意思是明确的,就是不能执行了。过去一直我觉得是可以采用“驳回执行申请”的,但现在有专门要求,司法解释明确说叫“不予执行”,那就是叫不予执行。

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第三方面大的修改是仲裁裁决、公证债权书不予执行的救济途径。第一个方面是解决了可分性的问题,即裁决事项可分的话,部分不予执行。过去只适用于仲裁裁决超过仲裁协议约定的范围这一种情况,现在扩大适用到所有可能导致不予执行的情况。就是所谓各种事由导致不可执行的情况,要审查可分还是不可分,根据这个来决定部分不予执行还是全部不予执行。如果分不开的话,就全部不予执行。


第二个方面是478条的规定,该规定明确:如果仲裁裁决被执行机构(实际上基本上都是执行机构)裁定不予执行的话,救济途径是去另行起诉或者重新仲裁。这次明确说当事人提出执行异议或者复议的,法院不予受理,即不能复议、不能异议,没有其他救济途径——过去这一点一直没明确(只有两个小的批复予以了说明),但是最高人民法院执行局实际上多年来一直坚持上级法院可以监督的原则。


这个规定现在理解为:不予执行裁定不是执行行为,也不是对执行异议的裁定,也不是对执行异议的裁定,不予执行仲裁裁决这个要求不理解为执行异议,所以不予执行裁定也不是执行异议裁定。它只能理解成对执行依据进行监督的一个裁判行为。仲裁裁决是我们的执行依据,应该推进执行的,如果对仲裁裁决本身要表示意见的话,实际上是对它的监督,是一个裁判行为。这个裁判我的理解是一直由执行机构代管的,而它完全可以交给审判机构去管。

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扩展的相关问题:


第一,裁定驳回不予执行请求的,也就是裁定结果是“准予执行”的这种裁定,被执行人还有没有救济途径?被执行人能不能向上级法院申请复议?这是一个问题。


过去,最高人民法院执行局坚持的是:两方面都可以向上级法院申请复议或者申请监督的,现在明确不能复议,那么反方面问题能不能复议也值得研究了,到目前为止还是两种意见。这个问题会在异议、复议的司法解释中完成,有关异议、复议的司法解释最近会下来,会有一个最后的结论。


第二个问题是能不能监督,比如中级法院裁定不予执行了,高级法院能不能通过执行监督来审查中级法院的裁定?我的结论是:应该不能排除这个监督,这个监督是执行规定里明确的上级法院的监督权,其中专门有仲裁裁决的条文。


这个条文也可以理解成与现行法律不矛盾,因为在我们把它理解成非常的救济途径的时候,它就是不矛盾的,过去我们把它当成常规途径,可以说就是矛盾的。我这么认为的另一个原因是,确实有一些法院不予执行仲裁裁决这个决定下得比较随意。法律规定6个月下裁决,合议庭搞了一年,你不是违反法定程序了吗?所以就裁定不予执行了。总之,有些形式上的瑕疵、引用法律条文有错误,但是引用一个新法律和旧法律条文内容是一样的,这个时候他也认为适用法律有错误,等等这类问题确实有随意性,所以我觉得还是不排除上级法院的监督,但是这个监督现在只能是作为一个申诉的途径来处理,也不是必然不能再审立案审查监督。


这是关于仲裁裁决的问题,下面是关于公证债权文书的问题。公证债权文书我们指的应当是指有强制执行效率的公证债权文书。(第481条)这个条文现在列出了几种可以认定公证债权文书确有错误的情形。这些情形我就不去拓展具体情况了,只是做一个外围的理解。也就是说,这个条文明确了一些情形,我们有具体案件的时候到这里对号入座就可以了。第二个需要理解的是对公证债权文书的审查是实质审查,从始至终都是,这一点没有变化。和仲裁裁决不一样,仲裁裁决的裁决是具有即判力的,公证债权文书是没有即判力的。


另一个需要注意的是:有强制执行效力的公证债权文书内容争议,只有经法院裁定不予执行的,才可以起诉,不能直接去起诉。这一点是通过两个司法解释(08年、14年),有关公证债权文书起诉的问题,明确不能直接起诉,只能在执行厅裁定不予执行后才能起诉。


当然,这个解释是不是完全符合公证法的意思也值得考虑,但是起码现在大家的共识是:这种有强制执行效率的公证债权文书不能直接起诉,这样对于节省司法资源是最有利的。


再一点需要注意的是,这条里面没有说能不能异议和复议,不像仲裁裁决那条是不能异议复议,那么公证债权文书不予执行后能不能异议复议?这个也有待于有关异议、复议的司法解释来解决,应该也是比照仲裁裁决不予执行的规定来办理的,而如果最终的解释是允许执行这个裁定,那么能不能救济,也在一并研究过程中。

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这张幻灯片大的标题说的不对,当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的,应当在执行终结前向执行法院提出。这两种文书要提出不予执行的话应当在执行终结前提出,这是设置了一个期限。当然这个期限实际上不是通过期限来解决的,执行终结前提出实际上等于没有期限了。但是它解决了一个不太重要的问题:我执行完毕之后不能提了,而执行完毕之后现在也有提的,提的话只能是申诉,只有在执行终结前提我才给你组成合议庭进行审查。执行终结这个包括执行完毕,所有执行结案的情形,现在把执行终结这个词已经扩大意义使用。之所以这样是因为当事人既然提出了不予执行的要求,那么还是要保护当事人的权利,所以最后确定在终结前提出。

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第四个大的修订方面是关于金钱请求权执行的问题。这里面分了一些具体问题。


第一个:查封前置、扣划裁定有冻结效力,这在一个条文中解决了(第486条:对被执行的财产,人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分)。这就是说,查封是强制执行起点,没有查封的话,法院也没有处分权。这也是针对实践当中个别法院把其他法院先查封的财产给处分了,他自己没有查封,别人查封了,结果这个法院上来就给拍卖了,有这样的很罕见的问题。这个问题的规定也从理论体系角度完善了一下,非经查封不得处分这是明确了。第二句话:对银行存款等各类可以直接扣划的财产,人民法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力。这在理论上也是一个进步的认识,当然也是基于一些实践中案件总结出来的。过去发生过这样的案件:法院先去冻结,银行说先解封才给你扣划。所以我们现在一般发一个解封裁定、发一个扣划裁定,办两个。那个具体案件,银行收到这两个裁定之后,解封办了,扣划他也说办了,但是说没有办成,没有办成这个款就没有划走,还被解封了,被执行人第二天就转走了,这样就涉及到银行有没有责任的问题,涉及到这样一个具体案件。


这个案件里头,当时的定论是说你解封了,人家银行没有责任。这是被执行人自己的责任。但是后来又有这类协调案件的时候,就明确提出这样一个说法,就是这个扣划裁定应该也有冻结的效力,扣划期间别人也是不能动的。也只有你的所有行为符合扣划裁定的意思,扣划的基本意思就是别人不能动,只有法院才可以处理。


实际上这也涉及到最后一小点的问题:查封、扣押冻结这类裁定,它的效率只有执行法院自己有权处分。理论上这样解释:扣划不需要解封,实际上都是为了配合协助执行部门工作,所以我们要先解封,都是没有办法的事情。实际上在冻结过程中扣划是法院的权力,这个东西在冻结中,但是法院可以动,别人不能动。这个解释理论的意义比较重要,很多情况下可以解决实践中的问题。

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第二方面是查封的期限。487条规定了查封的期限,都普遍延长了:银行存款由原来半年变成一年,动产是两年,不动产其他财产权三年。还有一个大的变化,续查封的时候还是原来的期限,比如说查封动产是两年,续查封的时候还可以是两年,过去的规定是说只能是一年,即只能是1/2。另外一个变化是过去查封规定29条有一个“其他资金”的说法,和“银行存款”并列在一起,银行存款和其他资金是6个月,实践中涉及到对“其他资金”的解释在打架,到底什么时候算“其他资金”,一笔钱到底算债权还是算“其他资金”,有争议,也涉及查封期限的问题。

现在,“其他资金”没了,归到“其他财产权”里去了。比如说,施工方在发包方有一笔钱,过去说是其他资金,现在说它是债权,按债权办理。这里还有第二款的意思,申请延长查封期限的责任。这个说法把申请放在前面,人民法院也可以行使职权,这实际上是一个补充,法院职权为辅。这也是法院在其他事项上法院的职权和当事人申请执行权关系基本的思路、基本的原则,申请执行人申请为主,法院职权为辅。但是法院职权要保留,目的主要是为了保护弱势群体,诉讼能力不强的当事人。


这是查封期限的问题。查封期限的问题,这里面虽然我们的目的是强化执行措施,延长查封期限,但是事实上我的感觉是还需要和有关部门协调才能真正落实。比如说银行、房地产部门过去人家都设定好了软件,现在你说要按照新法来办,他有可能办不到。当然这方面我没有做实际调查,有可能他确实很难办,可能需要各级法院乃至最高法院统一协调解决。对于个案的处理,我的理解是只能根据需要和可能,最大限度利用这个条款。我想到的办法是:我需要拿两个手续。比如说我准备查封银行存款,想搞一年,怕银行不协助,我再写一个搞半年的,我觉得可能需要两手准备。这只是比较实务的办法,所以司法解释虽然写了原则,但是它的落实还需要我们去努力。


当然你也可以说司法解释有法律效力,所以各个有关部门都需要遵守,你不遵守我可以处罚你,拘留罚款。但是实际上这个成本我们负不起。

这里我顺便提一个问题。在新解释之前,已经查封了,解释之后续封的,续封的期限可否参照这一条。我的理解是应该可以的。因为诉讼法应该是立即就可以实施。我续封期限立即就可以说按照新的法律,不超过前款规定的期限,就不超过原来设定的期限。这一点我觉得理论上应该是没有问题的。包括法律适用效力,我感觉没有问题。

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下面一个问题是拍卖。拍卖只是明确了人民法院可以自行组织拍卖。从民诉法有关条文里面可以看出来有这个意思。拍卖这一条也提到人民法院交拍卖机构拍卖的,要对拍卖机构拍卖活动进行监督。对拍卖活动进行监督这一点目前应该也比较共识的问题,它的理论基础应当是说这个法院拍卖是公法性质拍卖,拍卖机构协助法院执行,虽然签的委托书,是基于民诉法,其应该是直接对法院负责的,最后对外负责的部门应该是法院。所以拍卖过程中存在问题,法院是有权力直接进行处理的,包括不确认你拍卖的结果和撤销拍卖结果都是法院的职权。

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下一条规定了在评估过程中,评估人员要到现场勘查勘验,法院执行人员要配合,责令被执行人配合,被执行人不配合,法院可以强制进行。我们当时是想用强制开启或者强制进入现场,最后都觉得不合适,最后说了一个强制进行。实际上的意思是:有箱子、柜子可以强制打开,门窗可以强制打开。这是关于评估协助的问题。

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下一条是以物抵债的规定,共有2个条文,这两条也是老的民诉法301、302延续下来的。头一条是经双方同意的,可以以物抵债,双方当事人都同意,法院就可以裁定以物抵债。第二个条文是说单方同意的,申请执行人同意的,申请执行人行使权利的以物抵债。这两个条文里都增加了一句话,“不损害其他债权人权益和社会公共利益”。过去主要是301条,也就是前一条,那个里面双方同意的,申请执行人、被执行人一商量,以物抵债了,有可能损害债权人利益,甚至公共利益,所以现在增加了不能损害其他债权人利益。


单方的以物抵债,原来的302,现在的492条,这句话实际上已经很不新了,它只是因为民诉法的基础地位所以让它提供一个基本的原则,是一个基础。实际上具体还要看《拍卖规定》。单方如何行使以物抵债,要参照《拍卖规定》来进行处理。按照这两条处理,法院要作出裁定。之所以要做裁定,是因为法院可以将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,主体是法院,不是当事人自己。研究301条的时候,大家争要不要做裁定,不作裁定的话,法院就不负那么大责任。如果损害其他人利益,那是你们双方当事人的事,现在要做裁定就要负责任了。现在明确规定是实际上需要注意审查会不会侵害其他人利益。


这个条文和和解协议区别的问题,对其进行理论上的区别是很有意义的。我的一个同事写了一篇文章,讲“合意以物抵债”,他第一次提出这个概念。301条实际上相当于合意以物抵债,和和解协议应当区别出来。现在对同一事物有两个认识角度,也可能是一个规范的竞合。被执行人和申请人达成了还款协议或者其他协议,从和解协议理解是和解协议,从301条角度理解是双方同意的以物抵债。这个区分还是很有必要的,当然现在区分的不太清楚,需要进一步再来区分。我的基本感觉是我们说到和解协议的时候,我们侧重的是说这个和解协议是当事人双方自主履行的这种情况我们通常把它往和解协议这方面说。一说到和解协议的时候,说你双方自主履行的,你有和解协议的话,法院就不管了。说到合意抵债,是说双方对法院执行做一定指示,法院按照你们双方共同意见处理程序的事项。

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下面一个条文,493条规定了变价标的物产权转移的时间,这是一个比较新的规定,修改了拍卖规定29条。拍卖规定是说拍卖动产的时候产权转移时间以动产交付时间为准,拍卖不动产产权转移时间以法院成交裁定生效的时间为准。后来,物权法第28条提供了一个更基础的规定,因人民法院生效法律文书导致物权变动,自法律文书生效时发生物权变动效力。人民法院生效法律文书我们理解当然应该包括执行中产权执行裁定,有的学者觉得不包括,我们觉得最应该包括。其次是形成判决有产权转移效力,确权没有产权转移效力。拍卖成交、以物抵债,从裁定送达当事人的时候,所有权转移了。

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下面一个条文,到期债权的执行。这个条文分了三款,第一款,对他人到期债券,对被执行人对他人的到期债权可以作出冻结裁定,通知他人履行。第二款,他人对到期债权有异议,申请执行人请求对意义强制执行,法院不支持。利害当事人有异议的,按227条处理。第三款,生效法律文书确定的到期债权,他人予以否认的,不支持。

演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序演讲┃最高院黄金龙法官解读新民诉讼法司法解释执行程序

这条规定比过去还是有进步的,到期债权规定最早是民诉法意见300条,后来执行规定若干条文对它做了丰富,98年之后实际上就没有一个成型的文件来进一步规范它,我们也起草过司法解释,最后都搁置了。这次通过民诉法把它规定下来了,有一定的发展与进步,发展主要是对判决确定的到期债权方面。


这个进步是指在犹豫的、存废的基础上,我们最终还是经过了激烈斗争保留了下来。有的领导说这条应该废除,为什么废除,因为你打破了合同相对性,被执行人对第三人到期债权,是被执行人和第三人的事情,这个合同有相对性,申请执行人不能有介入。申请执行人要怎么介入,提起代位权诉讼?通过执行程序处理这个事情是不行的,因此差点被废除掉。最后我们觉得还是有理由坚持,因为,起码有5%的案件有可能到期债权第三人可能不提异议,还可能有5%的案件可能会执行成功,所以这条还是有一定意义的。改变的地方是,到期债权执行要做出冻结裁定并通知第三债务人履行,它在文书形式上实际上分成两个文书,一是裁定、一是通知。过去是没有分的。


我讲的内容大体先就这么多,下面是互动环节。


1)现在提上的问题中,有一个问题涉及到期债权当事人称谓的变化:到期债权这里面提到一个“他人”,“他人”和过去“第三人”是不是一个人?这是一个问题。另外,现在又提出利害关系人,利害关系人到底是什么地位?到底是哪个异议上的利害关系人,是第三人还是案外人?


这个问题涉及到当事人称谓的变化,现在是对“他人”的到期债权,过去执行规定都是对“第三人”到期债权,现在把“第三人”改成“他人”。其主要目的是把我们诉讼程序里的“第三人”跟“他人”相区别。这个时候“他人”就是我们执行规定所说的“第三人”。


2)利害关系人到底是指什么人?


我本来是要讲到这个问题的,按照227条规定提出异议。这里的“利害关系人”我理解就是指第227条说的“案外人”。第227条说的“案外人”,我们通常想到的是一个标准模式,是说他对一个执行标的物,对某一种有形标的物享有实体权利的案外人。现在我们执行的标的物不是一个有形物,而是一个债权。现在案外人对这个标的物主张权利,主要指两种情形:(1)被执行人对外债权经过转让产生利害关系的;(2)或者说表面上属于被执行人,实际上是属于我的,有些文件搞错了的这类问题,应当是被执行人对第三人享有债权本身,这个权利的持有人身份他是有异议的,不是被执行人,应当是我。这个按照227条规定进行处理。从前后说法本身也能够推断出来,说利害关系人提异议要按照227条规定来处理。反过来推,227条本身要求提出异议的人应当享有足以排除强制执行的权利,他有实体权利,而且这个权利足以排除强制执行的,这样的人才能按照本条处理。按照本条处理的当事人,提出异议这个人它的意义就是案外人。现在民诉法在这个条文里用利害关系人来指称案外人。我们说在用第227条来处理的时候,我们列当事人的时候还是要列案外人。


目前的司法解释还没有走到这一步。这个解释是说他人提出异议之后,申请人说你对异议提出强制执行,法院说不能强制执行。还是指向了合同法第73条代位权诉讼的问题。能不能说这个利害关系人提出异议,把到期债权第三人解释成利害关系人,按照第227条来审查,能不能这样做?下一步我觉得值得研究这个路子,起码参与讨论相当多的人还没有想到这个意思,我也不排除有的同志认为有这个意思,但是在这个问题上现在没有达成共识。如果真是这样的话,通过执行程序到期债权第三人在执行程序提出类似于案外人异议程序,通过案外人异议程序审查处理,这样的路径很有必要再进一步探索。


刚才我说利害关系人主要指案外人。如果是某一个利害关系人,实际上就是被执行人其他债权人,如果他有异议并要求优先或参与分配,这个时候他就是要求参加分配的一个债权人。他原则上是按照第225条来提,如果涉及到参与分配的问题,就需要按照参与分配的异议程序来处理。


3)现场有一个问题,担保合同能否适用强制执行公证程序?若担保人提出异议,债权人如何保障自己的利益?


这个问题现在应该还没有一个正式的定论,没有一个规范性文件来明确它。最初2002年的联合通知,里面说了有担保的租赁合同,没有说有担保的借款合同。有担保的租赁合同是不能搞公证债权文书的,对于借款合同没有明确规定。其原因可能是起草人想把涉及担保的问题排除出去,但是后来没有,文字上出现了错误,文字上解读不出来涉及到担保这个问题能不能搞强制执行公证。这在实践中一直有争议,2003年的时候最高人民法院执行办有一个答复说一律不能确定,即凡是涉及担保的,都不能搞强制执行公证。近些年,实践中的做法也是有变化。很多个案里都肯定了涉及到担保的这部分的强制执行公证也可以执行。当然,到现在为止仍然没有正面的文件说这是可以的。但是他进入了另外一个层面,研究它的具体执行方式,怎么样执行或者是研究这个公证债权文书其他程序错误,没有研究这个程序错误,但是被研究的案件恰恰是有担保的公证债权文书。


在我们司法文书网,最高法院执行的那块,起码有一个案例,涉及到北京安鼎公司(音)那个案件就涉及到担保。最后那个案件我们说是可以强制执行的,但是他主要是研究被担保借款合同所约定的债务利息是不是过高的问题。那个申诉案件裁定书我们是说涉及到担保的公证债权文书是可以执行的,但是好像没有正面说,但是在案情里看到它涉及到担保。据说我们研究室在起草新的公证司法解释时,也是倾向于这个观点,涉及到担保的也可以强制执行,只要他适用法律没有错误,各方面都合法,不会仅仅因为涉及到担保就不强制执行。这个看法应该说符合多渠道解决经济纠纷大的思路,起码可以分流一些案件,让公证机构来处理。公证机构也始终觉得他们自己有这个权力,可以处理涉及担保的问题。如果被执行人提出异议的话,我可以就你这个异议进行审查,如果你确实涉及到事实错误或者法律错误,是不予执行的。这个问题据我所知,目前是处于这样一个状态,应该是没有明文的回答的。


4)下面有一个问题说:担保物被第三人,往往是债务人关联方首封,在首封法院迟迟不启动处置程序时,担保权人如何维权?


这是一个多年来的老问题。被执行人有财产,其他人有担保物权,现在债权人或者财产保全的债权人首先查封了这个财产。查封后又迟迟结不了案或者迟迟处理不了担保物。顺序在后的轮候查封的或者没有查封到的担保物权人利益得不到保障,这个问题确实是一个没有解决好的问题。实际上在去年我们制定民诉法司法解释的同时也在研究“参与分配”的司法解释,设想在这个司法解释里作出规定。但是到目前为止,在那个司法解释里头也并没有很有效的解决办法。草拟稿的意见是:担保物权人的执行法院去找债权查封法院协商,两个人协商不成,报共同上级法院来指定。比如深圳两个法院涉及这个问题,由中院来决定,中院应当迅速、高效地决定这个问题。基本上做一个倾向性判断决定这个问题由谁处分比较适合。上海、江苏、浙江基本上采纳了这个方案,也有可能它们自己就想到了这个办法,他们已经做了规定。


还有一个办法,由担保物权人向前一个查封法院提出异议、主张权利。当然前一个法院如果已经进入拍卖程序的话,他只要主张有限受偿就可以了。如果前一个法院一直不处理、程序处理慢的话,他也可以要求尽快处理。比如担保物价值远远不能满足担保物权所担保的债权的话,在这种情况下,第一家查封法院控制这个财产没有意义,它如果强行拍卖的话,就构成无益拍卖,无益拍卖是被严格禁止的。当然也有一个小的操作程序,普遍债权人还可以提出一个保障性的方案,就是必须达到担保物权所担保的债权数额,同时加上执行费用,要保证拍卖能达到,如果达不到,涉及到的费用由普通债权人承担。总之是有一个无益拍卖的原则在制约在先查封的法院。这个时候担保物权人也可以通过异议程序保护自己的权益,此时查封法院应该作出裁定,通过这个程序来解决。如果说哪一个更有效率,恐怕还是法院之间协商更快。如果有什么分歧的话,马上报上级法院决定,这个效率会更高一点。


新的民诉法出台以后,参与分配这块还是有很多问题需要我们继续研究探索的。(完)


来 源: 深圳罗湖区法院


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